随着直播行业与医美行业的发展，医美直播正在成为医美行业的新风口，庞大的求美群体使医美直播成为新的掘金赛道。艾媒咨询调研数据显示，近七成中国医美意向消费者愿意观看医美直播，其中，60.1%的消费者对医美直播很感兴趣，认为直播会涉及到消费者所关注的医美项目和产品。“医美+直播”模式以直播媒介输出医疗美容的相关内容，“直播+”模式重构线下医美传统场景、传播医疗美容科普知识，确实给医美行业带来了一定的普及度，并创造了一种新的商业模式。但与此同时，医美直播频频翻车，使医美维权成为重灾区。在小红书、微博、黑猫投诉等平台，关于直播间医美项目的客诉并不少见。
医美直播投诉（图源：黑猫投诉）
现阶段国家对医美行业开启了强监管模式，对医美直播提出了更为严苛的要求。例如，2021年，国家市场监管总局发布《医疗美容广告执法指南》，将对违反药品、医疗器械、广告等法律法规规定、制造容貌焦虑等行为予以重点打击。2022年，杭州和成都市市场监督管理局发布《医疗美容网络直播领域行政合规指导清单》，明确了医美广告和广告之外的商业宣传之间的界线，明确了医美直播和医疗广告的关系，也明确了平台在医美直播中的职责。2023年，国家市场监管总局修订发布了《互联网广告管理办法》，对于规范互联网的广告营销、维护消费者利益、加强互联网广告执法等具有重要意义。在此环境下，一定程度限制了医美直播卖货，但是合规化的发展，同样也让合法的医美直播和医美产品有了更大的发挥空间。
一、医美直播的定性
目前并没有法律、行政法规或者监管政策明确规定将医美直播定性为医疗美容广告。根据《互联网广告管理办法》第19条的规定，商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推荐商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。可见，“构成商业广告”是一种假设情形，而非肯定结论。所以，在某些情况下，医美直播也可能构成商业宣传。
何为商业广告？根据《广告法》第2条的规定，商业广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动。
商业广告和商业宣传的区别是什么？1）商业广告是《广告法》上的概念，而商业宣传是《反不正当竞争法》上的概念。因此，二者对应的处罚标准不同。商业宣传的外延大于商业广告，商业广告是商业宣传的一种表现形式。2）商业广告的监管力度远远大于商业宣传，其对应的合规要求比较多，如“前置审查义务”、“禁止义务”、“广告表明义务”等，而商业宣传所对应的合规要求只有一个“禁止虚假宣传”。
因此，对于医美直播而言，如果其未满足商业广告的构成要件，那么就有可能依据《反不正当竞争法》被认定为商业宣传，无需遵守商业广告的相关合规要求。此外，医美直播也可能同时构成商业广告和商业宣传。面对这种情况，执法人员一般根据行为所侵害的主体利益来判断适用哪种法律。如实际违法后果侵犯消费者权益，有关部门可能将更倾向适用《广告法》等相关法律法规；如实际违法后果侵犯同行企业利益，或既侵犯消费者权益亦侵犯同行企业利益，则更倾向适用《反不正当竞争法》。
由于医美直播的形式各种各样，内容丰富多彩，在实践中需要结合各地关于商业宣传的地方性条例、商业广告和商业宣传的不同属性，以及结合直播的各种表现形式、内容、语境等，才能对医美直播的性质作出判断。
二、医美直播三大环节的法律红线——以杭州为例
2022年10月24日，杭州市市场监管局发布《医疗美容网络直播领域行政合规指导清单》（以下简称“《清单》”），《清单》以医美网络直播的入驻、营销、支付等环节为切入点，引入风险等级评价，载明直播营销主体合规的法律依据，明确平台在医美直播中的职责，引导网络直播营销主体依法合规经营，促进医疗美容行业健康有序发展。
（一）入驻环节
（二）营销环节
三、医美直播的合规建议
虽然法律没有直接回答如医美直播带货、直播互动式咨询等是否属于广告这一问题，但是根据《互联网广告管理办法》及医疗美容广告监管等相关规定，医美直播已经告别了法不责众的时代，监管日益走向严格。医美机构开展医美直播的合规要点主要为以下几点：
1、首先从商业广告、医疗广告、商业宣传三个角度评估拟开展的直播内容的性质，如果被认定为医疗广告的，就需要进行广告备案审查和直播内容的合规性审查。具体审查备案要求及内容这里不再赘述，可详见《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》。
2、医美直播内容的合规性审查主要包括：
（1）医美机构是否取得、完善、更新《医疗机构执业许可证》等资质信息；
（2）直播平台是否取得《互联网药品信息服务资格证书》、《互联网药品交易服务资格证书》等资格证书；
（3）医美机构根据《医疗美容项目分级管理目录》并结合自身核准登记或者备案的诊疗科目，来制定符合本机构的直播正面目录、直播负面目录，不是所有的美容项目都适合直播；
（4）直播内容是否符合《互联网广告管理办法》中对互联网广告的“显著标明”、“一键关闭”等要求；
（5）直播内容是否不属于《医疗美容广告执法指南》第五条的情形；
（6）直播内容是否属于《互联网广告管理办法》第三条的“健康形式”和“社会主义精神文明”；
（7）直播内容是否符合《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》所规定的内容真实可信，不使用极限用语或疗效保证、不得术前术后形象对比等；
（8）直播内容是否侵犯他人肖像权或严格肖像权人授权使用他人肖像；
（9）直播中涉及到的药品是否属于处方药或麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品；
（10）直播中涉及到的器械比如胶原蛋白植入剂、水光针等是否根据最新调整的《医疗器械分类目录》完成注册或备案。
四、常见医美直播“翻车”的责任承担
医美直播的形式丰富多彩，要想列举所有直播翻车情形下的责任承担显然不现实。所以笔者列举了三种常见的医美直播“翻车”现象，并分析各种情形下的责任承担方式。
1、“带货型”直播
在直播过程中，由医护人员或者主播为特定医美机构进行产品（服务）推荐，直播中挂出的相应购买链接为该医美机构的医美项目。根据《电子商务法》第74条的规定：“电子商务经营者销售商品或者提供服务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，或者造成他人损害的，依法承担民事责任”。若消费者购买相关产品（服务）后产生纠纷的，应当由该医美机构即商家承担责任。医护人员直播带货行为为职务行为，应当由医护人员所在的医美机构承担责任。
2、个人直播
若个人主播在直播中有不当行为，如虚假宣传，根据《反不正当竞争法》第8条“的相关规定”经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”，则主播需要承担虚假宣传的相应责任，如个人主播隶属于MCN机构的，则主播的行为为履职行为，由主播所在的MCN机构承担相应责任。
3、医美集合店直播
医美集合店（如变美日记及新氧的美次卡等）对外以独立经营者入住各直播营销平台，并宣称对医美项目的选择和各医美机构的资质、设备、使用的医美原材料都有严格的把控，因此，在该等情况下，消费者选择项目往往基于对集合医美店品牌的信任或选品信任。此种模式下医美集合店与提供实际产品（服务）的医美机构都为经营者，如遇相关纠纷，应当承担连带责任。当然，各类医美集合店通常会通过协议方式将责任的最终承担置于实际提供服务的医美机构身上，但其调整的是内部法律关系，不妨碍消费者要求医美集合店与实际提供服务的医美机构承担连带责任。医美集合店直播模式下，主播与直播平台承担的责任与“带货型”医美直播中的责任承担方式相同。
4、直播营销平台的责任
根据《电子商务法》第38条的规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任 。因此，如医美直播的直播营销平台存在上述情形的，直播平台根据具体情况承担连带责任或相应的责任（连带责任、补充责任等）。
文/浙杭所企业法律风险管理业务部医美合规小组
贝赛 陈钰烨 金琳
